Folytatjuk legutóbbi bejegyzésünkben elkezdett cikkünket, melyben dr. Hegyi István Barnabás, közbeszerzési tanácsadónk ismerteti azokat a 2017. évi változásokat, melyek érintik az alvállalkozói részvételt a közbeszerezési szerződések teljesítésében.Az új szabályozás egyértelműsíti, hogy az alvállalkozóknak a szerződés teljesítésében való részvételének arányát az határozza meg, hogy milyen arányban részesülnek a szerződés nettó ellenértékéből. A fenti szabály a gyakorlatban azt jelenti, hogy építési beruházás esetében a szerződést legalább 35%-os mértékben a vállalkozónak kell teljesítenie.További fontos részletekért olvassa el bejegyzésünket.A következő cikk nyomtatásban is megjelent a Menedzser Praxis KKV Tanácsadó című lap júniusi számában.
Építési beruházások esetében a szerződéses ellenérték kifizetésének speciális szabályai vannak, melyek külön végrehajtási rendeletben, a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendeletben találhatók. A Kbt. és a Korm. rendelet módosítása értelmében – január 1-jétől kezdődően – az ajánlatkérő az alábbiakban kifejtésre kerülő speciális szabályok szerint köteles a szerződés ellenértékét teljesíteni, amennyiben a vállalkozó a teljesítéshez alvállalkozót vesz igénybe.[1] Fontos, hogy ezen új szabályok a 2017. január 1-je előtt indult közbeszerzési eljárások esetében, valamint megkötött szerződések teljesítése során is alkalmazandóak.[2]
Az év eleji közbeszerzési tárgyú jogszabály módosítások az alvállalkozói közvetlen kifizetés intézménye helyett – a kamarák és a vállalkozói érdekképviseleti szervezetek visszajelzéseit figyelembe véve – a szerződésben foglalt ellenérték kifizetésére vonatkozóan a régi Kbt. (2011. évi CVIII. törvény) és a kapcsolódó végrehajtási rendelet [306/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet] szabályaihoz térnek vissza. Ez alapján építési beruházások esetében a fővállalkozó kétlépcsős kifizetése (az alvállalkozói kifizetések igazolását követően történik a fővállalkozóra eső díjrészlet kifizetése) kerül bevezetésre. E körben szolgáltatás megrendelése esetében megszűnik a kifizetésre vonatkozó speciális szabályozás a Kbt.-ben, így – hasonlóan az árubeszerzéshez – alapvetően a Ptk.-nak[3] a pénztartozás teljesítésének szerződő hatóság számára irányadó szabályait kell alkalmazni.
A fenti módosítások eredményeként építési beruházások esetében a kifizetés folyamata a következők szerint történik, amennyiben a vállalkozó a teljesítéshez alvállalkozót vesz igénybe:
1. A vállalkozó a teljesítés elismeréséig nyilatkozik az ajánlatkérő felé, hogy ő és az alvállalkozói egyenként mekkora összegre jogosultak, egyúttal felhívja az alvállalkozókat a számláik kiállítására.
2. Az ajánlatkérőhöz benyújtott számlán a vállalkozó részletezi a saját és az alvállalkozói teljesítés mértékét.
3. Az alvállalkozói teljesítés mértékét az ajánlatkérő 15 napon belül (EU-s támogatásból megvalósuló beszerzés esetén 30 napon belül) átutalja a vállalkozónak.
4. A vállalkozó haladéktalanul kifizeti az alvállalkozóit (kivéve, ha azt jogszerűen visszatarthatja, pl. köztartozás).
5. A vállalkozó bemutatja az ajánlatkérőnek az alvállalkozói kifizetések igazolásait.
6. Ezután 15 napon belül az ajánlatkérő kifizeti a fővállalkozói teljesítést.
Uniós jogi kitekintésként említendő, hogy az Európai Unió Bírósága a Wroclaw ügyben[4] részletesen foglalkozott azzal a kérdéssel, hogy a 2004/18/EK irányelv alapján mennyiben korlátozható az alvállalkozók bevonása. A Bíróság a kérdés megválaszolásakor az irányelv 25. cikkének első bekezdéséből indult ki, mely szerint az ajánlatkérő kérheti az ajánlattevőtől, hogy ajánlatában jelölje meg a szerződésnek azt a részét, amelyre nézve harmadik személlyel alvállalkozói szerződést kíván kötni, valamint a javasolt alvállalkozókat. A Bíróság kimondta, hogy az irányelv anélkül rendelkezik alvállalkozók igénybevételéről, hogy e tekintetben korlátozást állapítana meg, továbbá az irányelv 48. cikkének (3) bekezdése lehetőséget teremt az ajánlattevők számára arra, hogy a műszaki és szakmai alkalmassági követelmények teljesítését harmadik szervezetek kapacitására támaszkodva igazolják. A Bíróság szerint ebből a rendelkezésből az következik, hogy az ajánlattevők főszabály szerint korlátlanul vehetnek igénybe alvállalkozót a szerződés teljesítéséhez.
A Kbt. ez év januári módosítása értelmében a szerződés teljesítésével kapcsolatos alvállalkozói részvétel szabályai akként módosultak – a fentiekben részletezettek szerint –, hogy az alvállalkozói teljesítés összesített aránya már csak építési beruházás esetén korlátozott, az eredeti szerződés értékének 65%-a erejéig.
Az eredetileg benyújtott törvénymódosítási javaslat nem tartalmazott ilyen mennyiségi korlátozást, hanem a fent ismertetett uniós ítélkezési gyakorlattal összhangban azt rögzítette, hogy az ajánlatkérő nem korlátozhatja az ajánlattevő jogosultságát alvállalkozó bevonására, csak akkor, ha az építési beruházásra vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés, illetve árubeszerzésre irányuló szerződéssel kapcsolatos beállítási vagy üzembehelyezési művelet esetén előírta, hogy alapvető fontosságú feladatokat maga az ajánlattevő (vagy közös ajánlattevők egyike) végezzen el.
Az elfogadott törvénymódosítás ugyanakkor ismét százalékos korlátozást tartalmaz. Az Európai Unió Bíróságának ítélkezési gyakorlata alapján, a Wroclaw ügyben kifejtett indokok szerint feltehetőleg ilyen százalékos korlátozás nem összeegyeztethető az irányelvi rendelkezésekkel, az az alvállalkozás intézményének olyan korlátozását jelenti, mely a KKV-k támogatása, a széles körű verseny biztosítása elveinek nem felel meg, és amely a szerződés megfelelő teljesítéséhez fűződő jogos érdekkel sem indokolható.[5]
Összegezésként megállapítható, hogy a fenti témakörben eszközölt jogszabályváltozások egyaránt tartogatnak előnyöket és hátrányokat is a KKV-k számára. A vállalkozásokra biztosan adminisztratív terhet ró építési beruházások esetén a fővállalkozó kétlépcsős kifizetése, ugyanakkor ennek eredményeként az alvállalkozók nagyobb biztonságban érezhetik magukat, talán nagyobb eséllyel megelőzhető a vállalkozói körbetartozások kialakulása. A mikro-, kis- vagy középvállalkozások számára előnyös az a módosítás, hogy szolgáltatás megrendelése esetén eltörlésre került az alvállalkozói összteljesítés 50%-ban történő maximálása. Ezáltal a korábbiaknál jóval magasabb arányban tudnak részt venni a KKV-k szolgáltatási szerződések teljesítésében. A KKV-k biztosan üdvözölték volna, ha a jogalkotó építési beruházások esetén is megszüntette volna az alvállalkozói teljesítés korlátozását, az e területen tevékenykedő vállalkozásoknak azonban egyelőre el kell fogadniuk az alvállalkozói részvétel 65%-os maximálását.